*如何申请专利

专利制度是在市场经济条件下保护专利的知识产权的一项制度。一项发明创造并不能自动得到专利保护，专利局也不能主动授予专利权，必须由有权提出专利申请的人，按照规定提交必要的申请文件，专利局接受申请后，经法定程序审查，对符合条件的才授予专利权。申请发明或者实用新型专利，应当提交请求书、说明书、权利要求书、说明书摘要和必要的附图等文件。申请外观设计专利，应提交请求书及该外观设计的图片或照片等文件。专利申请文件可以由申请人自己撰写，也可以委托他人撰写。由于申请专利事务是一项繁杂的法律事务，一般人不容易完成这项任务，申请人可以委托具有专利资格的代理人撰写申请文件和办理有关申请事务。委托专利代理机构的代理人申请专利和办理申请事务的，应当同时提交委托书，写明委托权限，并按有关专利代理服务收费标准缴纳代理服务费。

向专利局递交专利申请文件时，可以直接面交专利局，也可以挂号邮寄专利局，还可以委托代理机构代理人办理。

向专利局申请专利和办理其他手续时，应当按照专利收费项目和标准缴纳有关费用。各种费用可以直接向专利局缴纳，也可以通过邮局或银行汇付，还可以通过代理机构转缴。

专利局收到符合规定的专利申请文件后，即发给申请人受理通知书，并注明其专利的申请日、申请号及其他事项。

1,什么是发明专利?

专利法所称发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。其特点是：首先，发明是一项新的技术方案。是利用自然规律解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案，一般由若干技术特征组成。其次，发明分为产品发明和方法发明两大类型。产品发明包括所有由人创造出来的物品，方法发明包括所有利用自然规律通过发明创造产生的方法。方法发明又可以分成制造方法和操作使用方法两种类型。另外，专利法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。

　　授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性是指该发明能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

2,什么叫实用新型?哪些发明创造可以申请实用新型专利?

   《专利法》所称实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型与发明的不同之处在于：第一，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，也不能是没有固定形状的产品；第二，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。

　　产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案，例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进；也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案，例如对型材的断面形状的改进。

　　产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等，线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。

　　复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。

　　有关更具体的实用新型保护的问题，可进入政府网站(www.sipo.gov.cn)首页浏览“专利审查”栏中“审查指南”。

3,什么是外观设计?

    外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。它与发明或实用新型完全不同，即外观设计不是技术方案。我国《专利法实施细则》第二条中规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见，外观设计专利应当符合以下要求：

　　(1)是指形状、图案、色彩或者其结合的设计；

　　(2)必须是对产品的外表所作的设计；

　　(3)必须富有美感；

　　(4)必须是适于工业上的应用。

4,职务发明与非职务发明是怎样界定的?

   我国《专利法》第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

　　非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

　　利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”

　　《专利法》第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：

　　(1)在本职工作中做出的发明创造；

　　(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；

　　(3)退职、退休或者调动工作后1年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者单位分配的任务有关的发明创造。

　　《专利法》第六条所称本单位，包括临时工作单位；《专利法》第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

5,不同申请人提出相同申请，如何处理？

   不同申请人就同样的专利先后分别提出申请的，按下述方式处理。

　　在先申请尚未授权，而这两份申请符合授予专利权的其他条件的，根据《专利法》第九条的规定，专利权应授予在先申请的人。在先申请授权后，国家知识产权局专利局向在后申请的申请人发出审查意见通知书，指出该在后申请不符合《专利法实施细则》第十三条第一款的规定。申请人期满未答复的，该在后申请被视为撤回；经申请人陈述意见之后仍不符合《专利法实施细则》第十三条第一款规定的，将驳回在后申请。

　　不同申请人就同样的发明创造在同一日分别提出申请，并且这两份申请符合授予专利权的其他条件的，依据《专利法实施细则》第十三条第二款的规定，通知申请人自行协商确定申请人。

　　申请人期满未答复的，两份申请均被视为撤回；协商不成，或者经申请人陈述意见或进行修改后仍不符合《专利法实施细则》第十三条第一款规定的，对两份申请均予以驳回。

6,实用新型专利权利保护范围的界定:

【摘要】实用新型专利的创造性较低，授权时又未经实质性审查，稳定性较差。界定实用新型专利的权利保护范围是专利制度的本质要求和历史选择，也是当前国际竞争中维护国家利益的现实需要。合理界定实用新型专利权利保护范围应当以专利权利要求为依据，主要考虑专利权利要求的作用、专利权利要求的解释模式以及专利权利效力审查机制三个因素。审判实践中，实用新型专利权利要求的语言文字应当准确、清晰，人民法院通过专利说明书对专利权利要求予以有效限制，严格适用全面覆盖原则，谨慎运用等同原则进行侵权司法判定。
    关键词：实用新型  保护范围  意义、因素和方法

    实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。与发明专利相比，实用新型专利的创造性较低，授权时未经实质审查，专利稳定性较差，所以数量庞大的实用新型专利对市场经营自由所带来的限制尤为突出。在司法审判中，合理界定实用新型专利的权利保护范围，在鼓励技术创新的前提下防止技术垄断和恶性竞争，应属于当前我国加强知识产权保护工作中不能忽视的一个因素，对于实现专利法宗旨有着积极意义。

    一、界定实用新型专利权利保护范围的意义

    （一）界定权利保护范围是专利制度的本质要求。

    专利制度源于封建特许制，其理论主要有三个方面内容：一是发明人通过劳动创造出技术成果，应当予以相应的奖励以提高创新积极性；二是通过法律预先设定授予专利权的条件，对符合条件的技术方案授予专利权，使发明人享有独占利益，防止不正当竞争；三是专利权人以其将技术发明内容向社会公开为代价，获得一段时间内对专利技术的独占权，专利审查机构代表公众对发明人提出的权利要求进行审查并予以授权。笔者认为，发明人之所以获得专利独占权，除了源于奖励其技术创新行为外，同样也是社会整体利益考虑下的产物。因此，专利制度更多被当做一种公共政策的工具，其将特权授予个人或者单位完全是为了产生更大的公共利益。[1]界定权利保护范围体现的正是发明人对专利独占利益的意志要求和基于公共利益对发明人意志进行约束两个层面的价值权衡。合理界定权利保护范围既有助于激励技术创新，更利于促进技术的推广应用和防止公共利益因滥用专利权利的行为而受到侵害。

    （二）合理界定权利保护范围是专利制度发展的历史选择。

    专利制度早期，封建君主滥发专利权的行为引起了社会公众的严重不满，催生了1474年的《威尼斯专利法》和1623年的《英国垄断法》。[2]而伴随工业产业进步，出现了越来越多的改进技术，人们便开始对专利权利保护范围是否过宽加以关注。在18世纪国际自由贸易理论影响下，人们认为专利权利保护破坏了自由竞争并且影响了技术改进和社会化大生产，更以反垄断名义对专利制度进行攻击。十九世纪后，专利制度的重心逐渐由激励发明人转向了保护社会公众利益，从而对界定专利权利保护范围产生了根本性的影响。虽然保护专利独占利益，激励技术创新在当今社会特别是中国社会仍然非常重要，但防止因为专利独占造成对公众利益的侵蚀以及避免专利权利滥用造成对市场竞争秩序的破坏也同样应成为现代专利制度的核心内容之一。

    （三）合理界定权利保护范围是国家利益的需要。

    专利是一种技术垄断。对于发达国家而言，专利制度可以充分发挥技术创新优势，巩固市场垄断地位；对发展中国家而言，则意味着要付出更多代价来换取经济发展的空间。从国家政策考虑，如果一个国家的科学技术发达，那么其专利政策就会更多地偏向对专利权人的保护；而对于技术相对落后的国家，则希望利用后发优势促进本国经济发展，对专利权利保护就会采取严格的限制。在我国，虽然专利申请数量很大，但还是一个主要依靠技术引进和技术改进推动经济发展的国家，拥有专利的企业只占全国企业总数的1%左右。而在当前的国际竞争中，跨国集团的竞争策略已经从过去的价格和质量竞争转变为知识产权竞争，通过技术垄断压缩发展中国家企业的国际空间。可见，合理界定专利权利保护范围更加符合我国国情。反观西方发达国家在专利保护方面同样采取双重标准，即在国内强调技术推广应用和利益共享，在国际社会则要求加强专利保护。这一点对于我国专利权利保护应当有所启发。笔者认为，应当加强对创造性较高的发明专利的保护，激励关键技术的自主创新和对国外先进技术的引进，对于创造性较低且数量庞大的实用新型专利则应严格界定权利保护范围，避免经济发展和市场竞争受到不当束缚。

    二、界定实用新型专利权利保护范围的影响因素

    专利制度的设定一方面是让公众知道如何实施专利技术，使专利技术得以推广应用；另一方面则是让社会公众能够清晰地知道专利权利范围，知晓哪些是发明人的发明，哪些属于公有领域。所以，界定专利权利保护范围既不能剥夺公众使用公开技术的自由，又必须使公众能够以足够确定的程度知道专利保护的内容。[3]由于专利权保护的客体是专利技术方案而非专利产品，其性质是一种信息，不能从外部形态进行观察，所以专利制度要求发明人必须通过专利权利要求书的形式向社会公开其技术方案和专利权利保护的边界。因此，界定实用新型专利权利保护范围也应以专利权利要求为依据，主要考虑三个方面的因素：一是专利权利要求的作用；二是专利权利要求的解释模式；三是专利权利效力审查机制。

    （一）专利权利要求的作用。

    专利权利要求表达了发明人就专利技术方案要求予以确认和救济的主观愿望，而当该权利要求经过审查批准后就成为决定专利权利范围的依据。专利权利要求对于界定专利权利保护范围有三方面作用：一是专利权利要求界定了需要保护的发明内容，对于权利要求中没有提及的发明部分，视为发明人不要求保护而贡献给社会公众使用；二是专利权利要求通过技术特征来表明要求保护的范围，权利要求中的每个技术特征都对权利保护产生限定作用；三是通过专利权利要求，社会公众可以事先得知哪些技术受到了专利权保护，并将那些表述不清、界限不明的部分排除在专利权利保护范围之外，确保公众信赖利益和交易安全。

    （二）专利权利要求的解释模式。

    对专利权利要求进行解释可以明确发明技术方案以及发明人意图保护的权利边界，有助于合理界定专利权利保护范围。当前，专利权利要求的解释理论主要有两种：一是中心限定制，即专利权利要求的作用主要体现在定义发明人在现有技术的基础上做了什么贡献。在该种模式下，审理专利侵权纠纷的法院在判断专利侵权指控是否成立时可以通过专利说明书和附图的内容来理解发明的构思，并能够较为自由地对专利权利要求做出扩大解释，使之涵盖从文字上看不同于专利权利要求内容的实施行为；二是周边限定制，即专利权利保护范围完全由权利要求的文字内容来确定。在这种模式下，权利要求书居于十分重要的地位，一旦权利要求书的文字经专利局审查确定，其保护范围也就固定下来，审理专利侵权纠纷的法院在解释专利权利要求时必须严格遵循权利要求书的文字内容。

    （三）专利权利效力审查机制。

    专利在授权公告以后，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合法律规定的，都可以提起异议程序，要求宣告专利权利无效。专利权利效力审查目前也有两种模式，即由法院在审理专利侵权纠纷的同时审查专利是否有效的美国模式，以及由专门法院或者专门机关来处理专利是否有效的德国模式。在美国模式下，法院有更大的决定权，对界定专利权利保护范围起主导作用；而在德国模式下，审理侵权诉讼的法院不能决定专利权利效力，所以专利权利要求书对于界定专利权利范围的作用就更为突出。不过，由于美国法院采纳周边限定制的解释理论，有效限制了法院在侵权诉讼中界定专利权利保护范围时的裁判权力，而德国法院接受中心限定制的解释理论，扩大了法院对专利权利保护范围的决定权。所以，两种专利效力审查模式配合各自的专利权利解释理论所实现的专利保护水平实质基本相当。

    （四）我国界定专利权利保护范围的模式选择。

    在中国，对专利权利效力的审查由国家知识产权局负责，审理专利侵权诉讼的法院不能决定专利权利效力问题；而在权利解释方面，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。在此制度下，专利权利要求成为决定专利权利保护范围的主要因素，法院在审理专利侵权诉讼时必须将经过专利局审批的专利权利要求的有效性作为判断侵权是否成立的前提和基础，不得否定专利权利的有效性，并且专利权利保护范围应受到专利权利要求内容的严格限制，法院不能脱离专利权利要求的内容随意扩大或者缩小专利权利保护范围。对于未经实质审查的实用新型专利而言，专利授权范围基本等同于发明人的原始要求，也就是说专利权利要求缺乏出于维护公众利益而进行的必要限制。如果在司法环节不对专利权利保护范围作出合理界定，势必导致对专利权人的保护力度过大，而忽视了社会公共利益，从而背离专利制度的宗旨。

    三、合理界定实用新型专利权利保护范围的方法

    （一）权利要求的语言文字应当准确、清晰。

    发明人通过权利要求书，用语言文字的形式将要保护的技术方案概括出来并向社会公开，使公众能够有一个稳定的心理预期。但人的认识能力和表达能力是有限的，用语言文字来表达一个技术方案并非易事，当权利要求书不能完整、准确地概括技术特征时，必然会导致权利要求的实际范围可能被夸大。所以，语言文字的准确、清晰是专利权利要求应当具有的重要特征。笔者认为，对于实用新型专利而言，当专利权利要求的语言文字或者术语模糊不清或存在两种以上解释时，应当倾向于考虑社会公众和第三人的信赖利益，选择专利权利保护范围较窄的那种解释，压缩专利权利的保护范围。

    （二）说明书对专利权利要求有限制作用。

    发明人公开技术方案的载体是专利说明书。权利要求书是在说明书的基础上来划定专利权利保护范围。笔者认为，专利权利要求书应当得到说明书的支持，即权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，不得超出说明书公开的范围，否则该权利要求便不应得到保护。

    （三）全面覆盖原则与多余指定原则。

    根据全面覆盖原则，如果被控侵权物的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入了专利权利的保护范围。[4]在此原则下，专利权利保护范围只受必要技术特征的限制，从而有利于对专利权利人的充分保护。不过，实务中要对必要技术特征与附加技术特征进行区分存在很大难度，而这对于社会公众和其他竞争者而言就更加难以判断。根据专利法的规定，必要技术特征记载于独立权利要求中，而附加技术特征记载于从属权利要求中。笔者认为，出于维护公众信赖利益考虑应当将该规定作为判断必要技术特征和附加技术特征的准则。在适用全面覆盖原则时，对独立权利要求中的每一个技术特征都应推定为必要技术特征，不能任意将其中某个技术特征忽略。

    实践中，一些发明人将附加技术特征写入了独立权利要求，而由于实用新型专利不经过实质审查，专利审查机构在授权时也没有将附加技术特征剔除。在侵权诉讼中，专利权人则要求将附加技术特征从独立权利要求中去除，以扩大其专利权利保护范围，也即适用“多余指定原则”。[5]对此，笔者认为，从德国专利司法实践中借鉴的“多余指定原则”是对粗心大意的专利申请人提供的司法挽救，但却以损失公众利益为代价。如果在实用新型专利案件中适用多余指定原则，必将使社会公众丧失对专利权利范围的预判，由公众来承担申请人因粗心大意所产生的后果。另外，区分必要技术特征与附加技术特征的主观臆断性很大，对于专利权利要求本来就缺少限制的实用新型专利而言，更应当避免适用“多余指定原则”。

    （四）等同原则的谨慎适用及限制。

    等同原则是一种侵权判断原则，即被控侵权产品中的技术特征与权利要求中的技术方案只有一些非实质性的变动，这些变动从本质上看是相等同的，在这种情况下，就仍然应当认定被控侵权产品构成侵权。由于等同原则实际上造成了专利权利保护范围向公众利益领域的扩张，所以应当谨慎适用。

    1、严格掌握等同原则的适用条件。等同原则来源于美国的衡平法，是一种例外原则。对实用新型专利而言，除了故意侵权的情况外，应当尽可能的避免适用等同原则。如果被控侵权技术本身也是一项专利技术，那么该专利技术的区别技术特征应推定为经过创造性劳动才能联想到的技术特征，不能适用等同原则。

    2、禁言反悔原则。在专利申请的审批过程中，申请人针对其专利申请所做出的修改和针对专利局审查通知做出的意见陈述有可能会对其专利权利保护范围产生限制作用。在专利侵权诉讼中，如果专利权人重新要求将其专利权利保护范围扩张到其曾经放弃部分，出于对公众信赖利益和专利权利有效性的维护，应当禁止专利权人出尔反尔的行为，将其在审批过程中通过修改或者意见陈述所表明的不属于专利权利保护范围的内容予以排除；

    3、现有技术抗辩。现有技术抗辩是指以单独一份在先公知技术或所属领域的技术人员在专利申请日前的专业技术知识的组合来限制等同物，如果所属领域的技术人员认为被控侵权物使用的技术是对一份以上的在先公知技术显而易见的简单组合并且没有产生新的技术效果，法院可以认定被控侵权物不构成专利侵权。现有技术抗辩能够很好地将专利权利保护范围阻挡在社会公众所应享有的公共利用领域之外，防止专利独占的不当扩大，但该抗辩只能适用于等同侵权的情况。这是因为，如果该权利保护边界清楚的话，进入这个边界就应当认定侵权，只有在边界模糊的情况下，才需要对边界范围的解释进行限制。如果边界本身进入到公知领域，应当涉及专利权利效力问题。根据我国的专利效力审查制度，专利权利要求经过审批后，法院不能无视专利权利要求的效力，否则将会实际否定专利效力审查制度并且使信赖专利公告的第三人无法预知专利情况。

7,专利技术入股:

   专利技术入股，是指以专利技术成果作为财产作价后，以出资入股的形式与其他形式的财产（如货币、实物、土地使用权等）相结合，按法定程序组建有限责任公司或股份有限公司的一种经营行为。在运用专利进行出资中除了涉及专利本身的特殊性外更多的将涉及到《公司法》的领域。而就在2006年1月1日实施的新《公司法》对公司出资等诸多领域都进行了大量的修改，所以结合两者的法律规定，在专利技术入股的操作中需要注意如下几方面的问题：
    第一，在实践中以专利技术入股的形式，包括用专利权入股的、以专利实施权入股的，还有把专利申请权也视为专利技术作价入股。根据新《公司法》第27条的规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”我认为此三项出资形式都是可行的，但实践中对于用后两种方式入股的，在一些问题的处理上还是存在一定的法律障碍的，比如将出资转让的问题等。所以首先应该明确以专利技术入股的形式，当然，为了减少将来不必要的纠纷，我们应该首推以专利权入股。
    第二，注意以专利权入股需完成以下出资手续方可认定出资无瑕疵，首先须对专利的价值进行评估，然后专利权人依据设立公司的合同和章程到专利局办理专利权转移于被投资的公司的登记和公告手续，工商登记机关凭专利权转移的手续确定以专利技术入股的股东的完成股东投资义务的履行。
第三，注意专利入股的必须是专利的合法权利人。并且在我国法律对能进行股权投资的主体是有规定的，无论是国有企业，法人内设职能机构还是个人进行专利入股都是存在一定的限制。
    第四，在使用专利技术入股时，还必须注意技术资料的交接和权利的移交；专利入股方的技术培训和指导；后续改进成果的权属和各方的违约责任。
    第五，对于专利入股需要特别注意专利技术的可靠性。不可否认由于审批专利的审查员受专利局文献存储量的限制和可能有的工作疏忽等原因，把不具备专利条件的技术授予专利权的可能性是存在的，在加之对于实用新型专利和外观设计专利是不进行实质审查的，所以法律规定任何单位和个人都可以提出宣告专利无效的申请。一旦被宣告无效就不具备财产权的属性，就不能作为入股的技术。所以对专利进行必要的审查检索及在合同中约定无效后的处理办法是非常必要的。
    第六，这是特别需要强调的问题，就是入股后涉及到的公司治理问题，我国原有的《公司法》规定无形资产的出资金额不能超过注册资本的20％，但被认定为高新技术企业的，对无形资产的比例可提高到35％。所以过去以无形资产出资的不可能成为公司的大股东，至少不会成为绝对的控股股东，因此在公司治理中只能处于附属地位。但新《公司法》规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％”，也就是说知识产权的出资比例最高可达到70％，可成为绝对的控股股东。而且新《公司法》给予了公司更多更大的自主权，并全部体现于公司的章程之中，这样公司的章程在今后就真正成为一个公司的“宪法”，而它对公司和股东的重要性也就不言而喻了。

8,如何确定专利申请是否需要保密审查?

  根据《专利法》第四条的规定，涉及国家安全或者重大利益的发明创造，需要按照有关规定申请保密专利。一般而言，涉及国家安全的发明创造主要是指国防专用或者对国防有重大价值的发明创造；涉及国家重大利益的发明创造是指涉及国家安全以外的其他重大利益的发明创造。这些发明创造的公开会影响国家的防御能力，损害国家的政治、经济利益或削弱国家的经济、科技实力。对于军民两用的发明创造，申请人如果希望其发明能够推广应用，就不宜申请保密专利。申请保密专利的发明创造不包括实用新型和外观设计。

9,专利处置过程中应该注意的问题:

   专利的处置过程就是科学技术资本化的过程，其为科技与金融资本或其他资本相结合，加速高新技术产业的发展和技术成果的转化开辟了新的渠道。根据现有的实践情况，专利处置方式主要包括专利实施许可、专利技术入股及专利技术的转让。下面我结合近几年在专利处置的实际操作中总结的经验，对上述三种专利处置过程中应该注意的问题，特别是相关合同订立中一些必要内容的明确和涉及的法律领域分别发表几点我个人的观点，希望对大家有所帮助。
 
一、关于专利实施许可
专利实施许可，是指专利权人或者授权的人作为转让方，许可受让方在约定的范围内实施专利，受让方支付约定使用费的行为。它包括普通实施许可、排他实施许可和独占实施许可三种基本形式。所以在专利实施许可合同中首先应该注意的问题就是必须明确约定实施许可的形式，是普通、排他还是独占。
其次，在订立专利实施许可合同时应该明确约定专利实施许可的范围，包括专利实施方式的限制；制造专利产品数量或使用专利方法次数的限制；实施期限和地域的限制。
第三，明确专利权终止或被宣告无效的法律责任。
根据我国法律规定，发明专利权的有效期限是申请之日起20年，实用新型和外观专利的有效期限是申请之日起10年。因此注意有效期限及明确约定相关的法律责任也是非常重要的问题。
第四，审查专利实施许可合同的有效性。此处应当注意的是：是否被授予专利权；转让方是否为合法的专利权人；是否有共有权人，是否取得共有权人的同意；专利权的缴费问题。
第五，注意约定转让方的一些特定义务。比如，提供实施专利技术的有关资料和必要的技术指导；承担对专利权的完整性的担保义务；承担如实向受让方说明订立合同前专利实施的情况等。
第六，特别注意约定“验收标准和方式”。专利实施许可合同履行过程中，当事人常会因合同标的——技术成果是否成熟、先进、可靠、适用而发生纠纷。审理这类纠纷案件，往往会遇到对该技术成果的鉴定问题，而鉴定结论对案件的处理结果关系极大。因此，在合同中约定验收标准和方法。当事人为此发生纠纷，人民法院对该技术成果组织鉴定，实质上就是对该合同的技术是否符合合同约定的一种验收。不符合约定验收标准的，就应视为违反合同，违约方应当承担违约责任。
第七，注意将专利实施许可合同备案。根据《专利法实施细则》第15条第2款的规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。因为按照有关规定经过备案的专利合同的受让人有以下权利，第一，可以对专利侵权行为向人民法院提出诉前停止侵权行为的申请；第二，可以提起侵权诉讼；第三，可以请求地方各级专利管理部门处理专利侵权纠纷。
第八，注意“不争议条款”是无效条款。
“不争议条款”又称“不得反控条款”，是指在专利实施许可合同中，规定被许可方不得对许可合同中所涉及专利权的合法性提出质疑，即被许可方不得在合同有效期内对合同中涉及的专利权直接或者间接地向专利复审委员会提出无效宣告请求。
 
二、关于专利技术入股
专利技术入股，是指以专利技术成果作为财产作价后，以出资入股的形式与其他形式的财产（如货币、实物、土地使用权等）相结合，按法定程序组建有限责任公司或股份有限公司的一种经营行为。在运用专利进行出资中除了涉及专利本身的特殊性外更多的将涉及到《公司法》的领域。而就在2006年1月1日实施的新《公司法》对公司出资等诸多领域都进行了大量的修改，所以结合两者的法律规定，在专利技术入股的操作中需要注意如下几方面的问题：
第一，在实践中以专利技术入股的形式，包括用专利权入股的、以专利实施权入股的，还有把专利申请权也视为专利技术作价入股。根据新《公司法》第27条的规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”我认为此三项出资形式都是可行的，但实践中对于用后两种方式入股的，在一些问题的处理上还是存在一定的法律障碍的，比如将出资转让的问题等。所以首先应该明确以专利技术入股的形式，当然，为了减少将来不必要的纠纷，我们应该首推以专利权入股。
第二，注意以专利权入股需完成以下出资手续方可认定出资无瑕疵，首先须对专利的价值进行评估，然后专利权人依据设立公司的合同和章程到专利局办理专利权转移于被投资的公司的登记和公告手续，工商登记机关凭专利权转移的手续确定以专利技术入股的股东的完成股东投资义务的履行。
第三，注意专利入股的必须是专利的合法权利人。并且在我国法律对能进行股权投资的主体是有规定的，无论是国有企业，法人内设职能机构还是个人进行专利入股都是存在一定的限制。
第四，在使用专利技术入股时，还必须注意技术资料的交接和权利的移交；专利入股方的技术培训和指导；后续改进成果的权属和各方的违约责任。
第五，对于专利入股需要特别注意专利技术的可靠性。不可否认由于审批专利的审查员受专利局文献存储量的限制和可能有的工作疏忽等原因，把不具备专利条件的技术授予专利权的可能性是存在的，在加之对于实用新型专利和外观设计专利是不进行实质审查的，所以法律规定任何单位和个人都可以提出宣告专利无效的申请。一旦被宣告无效就不具备财产权的属性，就不能作为入股的技术。所以对专利进行必要的审查检索及在合同中约定无效后的处理办法是非常必要的。
第六，这是特别需要强调的问题，就是入股后涉及到的公司治理问题，我国原有的《公司法》规定无形资产的出资金额不能超过注册资本的20％，但被认定为高新技术企业的，对无形资产的比例可提高到35％。所以过去以无形资产出资的不可能成为公司的大股东，至少不会成为绝对的控股股东，因此在公司治理中只能处于附属地位。但新《公司法》规定“全体股东的货币出资金额不得对于有限责任公司注册资本的30％”，也就是说知识产权的出资比例最高可达到70％，可成为绝对的控股股东。而且新《公司法》给予了公司更多更大的自主权，并全部体现于公司的章程之中，这样公司的章程在今后就真正成为一个公司的“宪法”，而它对公司和股东的重要性也就不言而喻了。
三、关于专利权的转让专利权是国家依法授予发明人或者受让人在一定期限内对其发明创造享有的专有权。专利权人有权转让其专利权。通过专利权转让合同受让了专利权的人，也是合法的专利权人，享有专利权人的一切权利。
专利权的转让除涉及我国《专利法》及相关系列法律法规的规定外，其主要涉及《合同法》等法律领域，其转让的过程可以说就是合同谈判的过程。对于专利权转让应该注意以下几个方面。
第一，注意权利人的问题，主要看转让人是否是专利的合法持有人，是否有共有人，是否存在职务发明的性质，对国有企业的专利还注意有无审批意见。
第二，注意受让人的问题，特别是中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
第三，注意专利权的转让按法律规定必须经过专利局登记和公告后生效。
第四，在专利转让合同中必须明确专利的名称、性质、内容以及权属状况，并应该特别注意专利权的保护年限。
第五，在专利转让合同中必须明确专利在转让前的实施情况以及可能产生的后果。对于专利转让后转让方是否仍然可以继续实施专利项下的技术也应该有明确的约定。
第六， 注意约定后续改进技术成果的权属。
第七，由于专利权可能被宣告无效的特殊性，注意在合同中应当明确约定无效后的法律后果及可能产生的违约责任。
专利转让由于其可能被宣告无效的原因致使这种行为存在极大的商业风险，在我们操作的现实案例中，由于无效后所引发的一系列纠纷也是比较多见的，如果事先约定不明的话，其处理起来也比较复杂。
一些卓有眼见的企业家为避开这种风险更注重寻找，安全可靠又经实践检验具有巨大利润空间的一些专利技术，而这些相对成熟的技术，权利人是不会轻易转让的，所以近几年出现以并购整个企业来得到对专利技术的拥有这种比较安全的操作方式，并且公司并购也是短期内使企业发展壮大的有效方式。当然对于公司并购的操作本身又是一个比较系统的工程，它需要中介机构特别是法律部门的协同参与，在此我就不在过多的讨论。

10,许可实施状态下的专利价值评估方法:

  在知识经济时代，以专利为代表的无形资产是企业资产的重要组成部分，评估企业资产就不可避免地涉及到专利权价值评估。尤其在技术贸易和技术作价入股时，专利权价值的评估是一项重要的内容。合理地评估专利权价值是实现其市场流通、商业化应用，实现专利立法宗旨（促进科学技术发展与创新，更好地为社会主义市场经济服务，丰富人们物质生活）的基石。
    目前，常用的专利权评估方法主要有：市场法、重置成本法、收益现值法、修正收益现值法和期权定价法等。这些方法在专利权价值的评估方面有着非常重要的作用，但它们在某种考虑程度上都存在着一定的缺陷。本文在简单介绍以上方法的同时，又提出一种专利许可实施状态下期权定价法的修正模型，并用实例对模型进行比较检验。
    现有专利权评估方法
    市场法
    按照市场现行价格确定资产价格，这种方法适用于在资产市场中可以找到作为市场参照物的可交易无形资产时的情形。市场法要求有一个充分发育完善的资产市场，我国目前尚缺乏完善的无形资产交易市场体系，缺少参照物及必要数据，不适于用市场法评估专利的价值。
    重置成本法
    按被评估资产的现时重置完全价值扣除累计摊销后的剩余价值来评估专利价值。由于企业申请专利目的是为了获取垄断利润，不可能将专利研发以及申请过程中的投入作为交易价格，而且专利价值主要在依附于专利的具体物质形态上发明者的智慧结晶，这不能用货币单位来衡量。
    收益现值法
    考虑到资产的价值主要来自于获得未来收益的能力上，将待评估专利权每年产生的预期收益用适当的折现率折现累加得出评估基准日的现值的一种方法。在收益现值法评估中，收益的预测是关键的，但收益受很多不确定因素影响，使得收益的实现带有极大风险和动态性。这就造成事实上它的估值和实际值有很大的偏离，这种方法没有考虑到持有专利权的企业，如获得许可实施专利权的企业具有选择实施时间的权利。
    实物期权定价模型
    F.Black和M.Scholes于1973年提出了金融期权的概念，并提出了Black－Scholes的期权定价模型(BOS模型)。1985年，Mason和Merton通过研究指出，在与标准的DCF方法同样的假设下，可以用推导标准金融期权定价模型的方法来建立实物期权定价模型。实物期权是以期权概念定义的现实选择权，一个项目如拥有实物期权，则拥有权利而不是义务来做出一些选择，形成增加企业价值的决策。
    修正价值评估方法
    当企业拥有一项专利权后，企业在专利权的有效时间内就具有了控制和使用该项技术的权利，同时公司也具有了扩大占领产品市场份额，减少成本等各方面的优势。因而，企业在生产出专利产品后，在专利权的有效时间内就具有了增大利润的可能性。但是，企业在具体实施专利权的过程中除去相对较小的技术风险外，还会面临管理风险、市场风险等其他风险。因此，企业在获得专利权后，从准备生产专利产品到将产品推向市场的这段时间内，虽然企业具有增大利润的可能性，但是，这种利润的数额具有不确定性。如果产品和市场条件较好，内部管理完善，利润数额有可能增大，反之，利润会相对较小。虽然内含的这种推迟期权增加了专利权的价值，但众所周知，由于专利权是有一定年限的，推迟也意味着减少了独占权的时间。因而企业在考虑市场风险的同时，都倾向于将这种实施权非独占地授予其他企业，转移一部分市场风险并获取一定的许可实施收益，以收回一部分的开发或投资成本。在非独占许可实施状态下，专利权的价值评估模型由于没有将许可实施费率考虑进去，需要进行一定的修正。

    结果分析
    从结果可知，修正后的模型算出的专利权价值大于修正前的模型算出的专利权价值，说明修正前模型易低估专利权的价值。
    下面以上述实例为原型，对不同的许可实施费率，应用修正前后模型对专利权价值进行评估，其结果如附图所示。由附图可知，随着许可费率的提高，修正前后模型对专利权价值评估的结果差异呈线性递增趋势。这说明当许可实施费率较高时，应用修正后模型更为恰当。
    结论
    本文在对现有专利权价值评估方法进行探讨的同时，根据专利市场经常涉及到许可实施的情况，提出了一种修正期权定价法，作为对以上方法的补充。随着经济发展和技术进步， 专利技术在国民经济建设中发挥着越来越重要的作用。专利权价值的正确评估不仅在专利的转让、企业资产的会计核算过程中是必不可少的，更重要的是帮助企业能够充分进行正确的决策，以抓住市场机遇，获取潜在的收益。

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